農村土地承包權問題的新思考

 吳向紅

【摘要】 農村土地所有權“主體虛位”是表面現象，關鍵是所有權的權能可否具體化。 “主體虛位”是一個假問題，真正的“主體”一直存在著，只不過它被遮蔽了。真正虛位的是所有權本身。農村地權秩序依然是傳統的“前所有權”結構，地權呈現為一種以收益為支點的管業秩序，與所有權無關。均田制、一田多主制、土地承包制都是某種管業形式，三者可以直接比較：若以農民的具體利益做為比較尺度，歷史上的最高水平是一田多主的“田面”，而非土地承包權。但是，向“田面”的發展意味著農村文化生態的根本變遷，這不是法律問題，而是一種政治抉擇。

【關鍵詞】主體虛位，前所有權，鄉里中間層，永業，田面。

一、“主體虛位”的前所有權解讀

聯產承包要解決的是人民公社造成的農民與土地疏離的嚴重問題，這一改革的成功，曾經大大緩解了農民與土地的緊張關系。但是，聯產承包畢竟只是一種應急的改革措施，二十多年的實踐已經暴露了這一改革的局限性，《物權法》試圖用土地承包權的物權化來克服這些局限，這一努力也使得聯產承包的一些基本問題呈現到了法理層面。其中最突出的問題，就是“農民集體”做為法律主體的虛位，即所謂“主體虛位”。

圍繞農村土地問題，學者們提出了各自的思路，形成了集體所有制改良、國有永佃、土地私有化三種不同的策略。但是，三種策略以不同的方式同時遇到了土地所有權這一根本性的難題，并在這一問題上分別陷入了法律的、實踐的、政治的困境。如何突破這一困境？能否在解決當今農村土地問題時找到一條更為現實、且比較溫和的道路？

為了更準確地理解，讓我們先澄清一些基本的問題。

1、所有權并非地權秩序的必要條件

首先我們考慮一個問題：地權秩序是不是只能圍繞所有權來展開？

所有權是羅馬法的概念，它是指“對物最一般的實際主宰或潛在主宰”，它用來表示“對物的最高權利”，這一觀念把土地所有權和“地域主權”等量齊觀，其原始形態是以“神圣邊界”為標志的“絕對的、排他的權利”，在早期的羅馬，直到戴克里先時代（公元292年），擁有土地所有權意味著豁免土地稅。支持所有權轉讓的是市民法，因此，即便在羅馬，所有權的分配也只限于意大利域內和被授予“意大利權”的城市，行省不適用市民法，行省的所有權要么歸皇帝（帝國行�。�、要么歸“意大利人民”（元老院行�。�，它一直處于一種凍結、未分配的狀態，我們不妨稱其為“前所有權”狀態。[1] 所以說，外省的地權秩序是一種“前所有權”秩序，由于其所有權被絕對壟斷，對于一個公民而言（皇帝除外），擁有外省土地的所有權是一個沒有意義的概念。做為補償（也正是為了補償這一缺陷），他可以擁有“永佃權”。羅馬的情況向我們表明：所有權的分配不是地權秩序的必要條件，前所有權的地權秩序甚至存在于古羅馬。

進一步觀察，容易發現：所有權并不是一個普遍的概念，它必須基于羅馬法（和對羅馬法的繼承），其核心觀念是主體對客體的絕對和排他的支配，在其它沒有受羅馬法影響的文化中，例如古日爾曼和古代中國，不一定會發生這種所有權觀念。因此，日爾曼法的土地制度就沒有所有權這一要素；而中國的土地制度，不管是官府的律令還是民間的習慣，只提到過“所有”，從來沒有提到所有權。對于土地，中國的“官吏意識”就是仁井田升所謂“王土意識”（普天之下，莫非王土），[2] 在這種意識之中，能夠稱得上所有權的東西是絕對不可分配的，它只能為皇上獨有。“民間意識”則是把土地看作“業”，正如寺田浩明分析過的，中國民間的土地秩序是以契約為基礎的管業秩序，土地的典賣頂退批流推等等交易均未涉及所有權的轉移，交易的對象是“管業地位”。[3] 因此，古代中國的土地秩序同樣是一種“前所有權”的秩序，你可以花錢買地，獲得“起耕”或“收租”的管業地位，但是，沒有任何法律支持你對絕對的、排他的所有權的要求，因為這一要求勢必對皇權的神圣提出挑戰。事實是：除非皇上恩準，任何田地都必須賦稅，皇上如果生氣，任何人的田地都可以“沒官”。所以我們說，自從秦建立了以皇權崇拜為核心的極權統治以來，中國土地的“所有權”從來就是被絕對壟斷的（《民國法典》算是一個插曲），沒有絲毫分配的可能。民間的地權秩序只能以這一事實為前提，從官府看來，所謂的土地分配，是許民“占田得業”而已，“圣意”隨時可以改變這一狀態。所以，直到清代，顧炎武說起民田都是說“受田”── 一個與“授田”對應的非常古老的詞匯。

結論是：所有權的分配乃至所有權概念本身都不是地權秩序的必要條件。完全可能存在“前所有權的”地權秩序，其中要么沒有“所有權”可言，要么是所有權始終處于被壟斷、未分配的狀態。此時，對百姓來說，土地的所有權沒有任何意義。

2、“集體所有”能否得到合乎法理的表達？

“集體所有”土地是憲法中的一個范疇（名色），與之相對的范疇是“國家所有”土地。從現有的法律體系看，“集體所有土地”的所有權到底屬于誰？主體虛位的難題與此相關。

憲法第十條對集體土地界定如下：“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”“集體所有”土地是“農村和城市郊區的土地”中沒有被法律規定為國家所有的那部分，它是一個帕雷托所謂的“剩余物”。“農村和城市郊區的土地”并非土地類別，其確切含義應該來自于行政區劃。

其實，在中國傳統中，民田中也有“集體”性質的，而且“集體”擁有的民田為數不少，就是所謂官田之外的“公田”，包括族田、祠田、學田、寺田等。那么，能不能把“集體所有”土地理解為類似于“集體”擁有的民田呢？不能。有三個關鍵性的區別：第一，公田是有主的，有公田者要么是宗族、要么是祠堂、要么是寺廟，總之，它是一個真實的社會組織，其首領就是“潛在法人”，有著公認的權威和資格決定土地的典、買、出租。第二，公田的土地是有“來歷”的，不是任意圈定的，這來歷憑的是民間的橫向契約（地契），它在私法領域是自立的，不需要公權力的介入。第三，公田可以比較自由地使用處分，可以輪耕、可以租佃、可以典賣，也可以建房、造墳。

與之相比，“集體所有”的土地是不可以典賣的，根據憲法第十條“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。” 《民法通則》第八十條：“土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。”可以轉讓或抵押的，似乎只有土地的使用權，但是，根據《土地管理法》第六十三條：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”，這就將使用權的轉讓也嚴格地限定為農業用地。根據《擔保法》，農地使用權的抵押僅限于兩種情況：一、“四荒”土地；二、與鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物同時抵押的基地，除此以外的農地和基地均不可抵押。[4] 另外，《土地承包法》第四條規定：“承包地不得買賣”，第八條：“未經依法批準不得將承包地用于非農建設”。從地權轉移的意義上說，只有一種情況有實質意義，即被國家征用，我們看憲法第十條；“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”被征用不是自愿的，完全取決于國家對“公共利益”的判斷，買主也只有一個（國家），因此價格也沒得談，這不能叫做買賣。但是，“集體”不能抱怨，因為集體土地的取得與公田不同，公田的取得可以理解為讓渡、先占或添附，集體土地的取得卻既非原始的也非傳來的，從理論上看，我們無法觀察到在私法意義上傳統的所有權取得方式，在操作層面，集體土地的范圍的確定最終乃是行政劃界的結果，其合法性來自于行政權力。這就造成了一種內在的合理性：不是你買的，你當然也不能賣，補償給多少算多少，因為給你補償的，剛好就是為你劃界的哪位。這里面的邏輯并沒有錯。

更困難的問題隨之而來：“你”是誰？由此引出了集體土地“主體虛位”的問題。“農民集體”不是一個組織，它被模模糊糊地考慮為自然村，它沒有法律人格，沒有自身的利益，也沒有民事行為能力，就像“羅馬人民”一樣，“村集體”只是一個抽象的名義，因此，一個羅馬公民發現自己在“元老院行省”擁有的，不應少于村民的“集體”土地中擁有的。從法律自身的邏輯看，這樣一種結構是很自然的，因為設想中的“集體所有權”是抽象的，該權利的主體沒有必要也不允許具備具體的人格，具體了反而引出麻煩，這種邏輯，如果能一以貫之，亦無大礙。但是，在實踐上，正如許多論者反復指出的，集體土地總是被村委會、村長、支書控制，他們的身份相當于以前的“糧長”、“里長”，即從民間選出的對上承擔義務、對下實施管理的“鄉里中間層”，國家行政權力的末梢，他們對土地的控制實際上是公權力的延伸，與族長、典老不同（這些首領有著與之密不可分的實實在在的團體利益需要維護），鄉里中間層看管的是松散、抽象、相互矛盾的“集體”利益，歷史的經驗反復證明：如果這“集體”沒有往宗族化的方向發展的話，更加自然和合乎邏輯的反應是：以手中控制的資源尋租，直接謀求私利。值得注意的是，鄉里中間層的出現并非偶然，它是整個權力結構的一個環節，“集體所有”被法律賦予了一種管理的權能，我們看《土地管理法》第十條：“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理。”這就決定了鄉里中間層的存在，其真正職能并不是擁有“所有權”，而是“經營、管理”，或者說，以所有權的名義“經營、管理”，指導著“經營、管理”的，當然不是村民的意志，而是國家的行政意志，后者才是鄉里中間層權力的真正來源。于是，在農民利益與公權力發生沖突時，他們當然選擇后者。這是權力邏輯的必然結果。

結果是：“集體所有”的土地是農村和市郊未被宣布為國有的土地，這種土地由鄉里中間層管理，不得買賣，不得出讓、轉讓或出租于非農建設，除“四荒”和村企業建筑基地外不許抵押，未經批準也不能由“集體”自用于非農建設，自建企業、建筑均需要上級規劃和批準，[5] 但每家農戶可以申請一塊宅基地，耕地不得拋荒，[6] 國家認為公共利益需要時，隨時可以（有償）征用。此外，這些土地上承擔著公糧、農業稅（正在取消）、鄉統籌、村提留等一系列公法義務，這些義務，加上行政管理的需求，就造成了由國家權力延伸出來的“鄉里中間層”。姑且不論“村集體”是不是有可能成為權利主體，或鄉里中間層有什么依據行使權利，我們就說權利本身：這種被歸在“集體”名下的權利還能被稱為“所有權”嗎？這樣一種被剔除了處分權、規定了具體用途、連蓋房建廠都需要上級批準的地權在哪一種意義下可以被稱為“對物最一般的實際主宰或潛在主宰”或“對物的最高權利”？這不是所有權有什么缺陷，或者是由于某種原因所有權被壓縮到什么程度的問題，而是有沒有的問題。什么叫所有權？《民法通則》第七十一條：“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。”馬克思對所有權的理解是：“土地所有權的前提是，一些人壟斷一定量的土地，把它作為排斥其他一切人的、只服從自己個人意志的領域。”[7] 恩格斯提出了這樣的標準：“完全的、自由的土地所有權，不僅意味著毫無阻礙和毫無限制地占有土地的可能性，而且也意味著把它出讓的可能性。”[8] 以這些標準衡量，“集體”對“集體所有”的土地所擁有的各樣權利根本就談不上所有權。它所表現的種種缺失和限制，無法解釋為一個完整權利的競合彈性，反而更像是永久的、本征的匱乏，從物權的原則說，所有權之所以是所有權，不是因為程度，而是因為它（在此物上）是終極的、至高無上的，因此，只要在同一物上，發現了更高、更強有力的權利，那就不能把它稱為所有權。

3、被遮蔽的主體

在集體土地上，各項法律條文都向我們提示著某種更高、更強有力的權利，它屬于一個真正的主宰者、一個從來沒有虛位的最高意志，那就是國家。在這樣一種法律框架中，不管是什么土地，只有國家才稱得上所有權的真正主體。當然，在憲法中保留了這個名色，在土地法中也有相應的努力，這一切都表明了一個美好的意愿，即盡量給做為“集體”的農民多保留一些地權，而且留給“集體所有”土地的權利也絕非空洞無物，只是這些權利不可能具有所有權的本質。意愿是一回事，法律的現實是另一回事。從國家利益考慮，那些阻止“集體”土地權利成為所有權的規則，每一項都有著至關重要的管理價值，這就是現實。如果我們真想解決三農問題，就要停止對“最高權利”的浪漫想象，回到權力結構的現實中來�，F實是：集體土地的所有者沒有虛位，只是被遮蔽了，因此，集體所有權主體的缺位是一個假問題，由服從國家意志的鄉里中間層填補這一“缺位”也不是什么問題，如果他們代表的是國家，如果農民與他們之間的關系，就是與國家之間的一種自古有之的權力關系。真正的問題只發生于這樣的情形：鄉里中間層利用國家意志，并以國家的名義踐踏農民利益�？上�，這種情形恰恰是歷朝歷代防不勝防、愈演愈烈的局面，回顧歷史，我們會發現其中有驚人的相似，驚心動魄，慘不忍睹。原因很簡單：國家權力是一種絕對權力，絕對權力天然地具有失控的危險，其失控的總體程度（概率）與其延伸的長度（層次和范圍）正相關，越到基層，越容易失控。集體所有權的真正主體的遮蔽，反而給鄉里中間層無數的機會，以“集體所有權”的名義擴大尋租的空間。名義上的所有權并非沒有風險。這并不意味著建議取消“集體所有權”（本來就不存在的東西是無所謂取消的），而是要求我們從學理上返回真實，不要對一個邏輯虛構想入非非�，F實情況是：在一個名義上的“集體所有權”名色下，保留著一些容易被鄉村中間層濫用的地權�，F實是：在農村土地上，我們再一次遇到“前所有權”的情形。從中國的傳統和現實考慮，這一現實決非意料之外，倒是相當地合乎邏輯。

二、管業秩序中的永業與承包

讓我們回到關于農村土地的最堅實的起點：管業。管業就是對土地的使用，不牽涉所有權的轉移。對國家來說，管業是一種許可，允許你占田、起耕、完糧、納稅，也就是說：允許你通過使用土地而獲益，交換條件是：你要承擔賦役。以古人的術語表達，今天的土地承包就是管業，因為這一制度從一開始就沒有設想、也不打算允許在民間有任何程度的所有權的轉移。所有權的缺位來源于這樣一個事實：國家對土地所有權的壟斷，古往今來，一向如此。這一事實恰恰造成了古今地權秩序的可比性。

古代中國的實例表明：在前所有權的條件下，完全可以建立相當靈活和高效的地權秩序。坦然承認土地所有權在民間的缺位，反而使得理論或實踐變得更加務實和有效。在壟斷所有權的大前提下，問題的核心是：如何達成對土地的最有效的利用？這是一個老問題，歷朝歷代都會遇到的。在歷史上曾經存在的管業秩序中，有兩個制度特別需要注意：一是北魏官府建立的均田制，二是民間自發形成的一田多主。前者是官府在地權領域做出過的最大、影響最為深遠的主動建樹，后者則產生了“田面”，在佃業中對農民最有吸引力的一種形式。

1、均田制下的管業秩序

均田制始行于北魏，后被周、齊、東西魏、隋、唐繼承，綿延三百余年，影響很大。

均田制是由國家操作的土地授受系統。官府與諸民形成土地的授受關系（授田），授田的單位是戶，賦稅（民調）的單位也是戶，二者是對應關系；受田的條件是戶有勞力（人或牛，人分男丁、婦人、奴婢），有勞力則有受田的資格（但不保證有田可授），當喪失勞力時（老免、奴婢牛無）則要還田，但桑田除外，桑田是“永業”，可以傳家；還受的一般原則是“親鄰優先”（“授受之次，給其所親；未給之間，亦借其所親”）。

田分桑田、麻田、露田、倍田，各有限額，桑田“皆為世業，身終不還”，只要未絕戶，桑田只受不還，可以有條件買賣：“盈者得賣其盈，不足者得買所不足。不得賣其分，亦不得買過所足”，這一概念到隋唐改稱“永業田”，并成為日后“民田”的肇始。麻田、露田、倍田“皆從還受之法”，可以歸為一類（隋唐謂“口分田”），只是用途有殊：麻田被指定為“麻布之土”（種麻），倍田供休耕輪作，它實際上與露田通用。另外還有“宅基地”（“諸民有新居者，三口給地一畝，以為居室”），宅基地顯然無法“從還受之法”。

2、永業的佃業性質

如何理解這一合法化呢？永業是不是私有財產？桑田的合法化是不是意味著土地的私有化，從此農民有了土地的所有權？當然不是。我們看兩種情況就清楚了：一是戶絕，戶絕之后，不管戶主在世的意愿，田宅一律入官（“諸遠流配謫、無子孫、及戶絕者，墟宅、桑榆盡為公田，以供授受。”）；二是植桑，“諸初受田者，男夫一人給田二十畝，課蒔余，種桑五十樹，棗五株，榆三根。非桑之土，夫給一畝，依法課蒔榆、棗。奴各依良。限三年種畢，不畢，奪其不畢之地。”植桑之地剛好是桑田，樹種不完就奪田�？诜痔锔�是如此：“諸應還之田，不得種桑榆棗果，種者以違令論，地入還分。”從這一邏輯判斷，只要“違令”隨時奪田。這里顯然沒有所有權的意思，有的是一種絕對意志：讓你種你就種，種得好了就讓你一直用著，敢違令就收田。因此，即便是桑田，其歸屬也不是建立在權利的基礎上的。田宅，不管是口分還是永業，都是諸民成為編戶齊民時得到的賜予，使其能夠長期地或無明確期限地使用之，其基礎是一種不可抗拒的權力關系，授受把諸民帶入了以絕對意志為中心的權力關系之中，田宅的與奪就取決于你是順從還是違反這一意志，或者說，田地的授受剛好是保持這一權力關系的手段，賦役則是這種權力關系的表達。[9]

因此，對于農民來說，口分田是佃種的，其實永業田也是佃種的，二者的差別只在于前者要還，后者則可以“一直用著”（永佃），但是，這里形成的租佃缺乏自愿和平等契約的關系，因此還不是標準的永佃，而是在人身強制條件下的永佃。在這兩種名色下，農民得到的都是允許使用的土地，只不過一個附有期限，一個未附，他從來沒有得到過可以真正稱為“私有財產”的土地，他得到的是一份“業”，他的這份“業”上的管業身份是起耕、栽植、完租，因此，不管永業還是口分，都是一份“佃業”，是否有期限甚至是否允許買賣都不改變農民與土地的這一基本關系。

由于宋明以后大片的“民田”實際上就是永業田的衍生形式（永業又是此前民田的合法化途徑），我們有理由把北魏地令看作是對于民田的官吏意識和實際的權力關系的一次系統的法律表達，這種意識和權力關系在這一過程中未發生任何實質性變化，因此，同樣的結論適于此前此后的所有的“官民土田”。從根本上說，古往今來，民間所占土地都是同質的，無外乎占而耕之，未奪即用，各樣名色（如官田民田）只是官府賦役政策的技術范疇，并不改變其佃業的本質（如此看來，民間“大租”“小租”的稱謂倒是非常確切）。所以，對于中國古代土地的“私有化”問題的討論是一個誤會，從法律上看，古代中國既不具備所有權的觀念，也不具備所有權的現實。這個民族的土地上承受的全部痛苦與其說源于土地私有制的存在，不如說是由于土地私有之不能──準確地說，源于使得土地私有制不復可能的那種持續存在的巨大力量（社會結構）。很明顯，這里面存在一個結構，它不僅排除了在所有權意義下的土地私有制的發生，而且使私法的最基本的要素（權利）難以立足。這一結構必須排斥細民百姓在所有權意義下對土地的主宰和支配，因為這一結構的前提正是對土地的排他的主宰和支配力量的絕對壟斷（所有權壟斷）。

3、永業田與土地承包權

當然，我們不能不說官府的授田有著良好的用意，否則農民的衣食和租調都同時成了問題。授田使得他具有負擔賦役的基本資源。北魏時的稅賦按戶征收，與田畝大小無關。[10] 從對均田制運行的實證資料（例如敦煌、吐魯番的西魏戶籍資料）看，受田不足是十分普遍的情況。[11] 原因很簡單：還田量不足，最后結果是可以流動的“公田”枯竭。究其根源，又歸因于桑田被定為“世業”，還受無期，其份額穩定增長，理論上說，當人口增長到其所需桑田數量大于等于總田畝時，“公田”的來源就只有流徙絕戶等特殊情況了。土地授受的動態平衡則要求杜絕“世業”，一律采用附有期限的受田（這可以使我們理解土地承包期為什么只有三十年，這似乎是深思熟慮的結果）。這一邏輯使得以行政力量完成土地資源配置的策略陷入兩難：如果只提供應附有期限的佃業，按照資本化的規律，期限本身大大減損了佃業的價值，降低了投入（勞務和資本）的興趣，從而妨礙了其必要的流通（生產要素的自發配置）；如果不禁“世業”，則授受關系難以為繼，其間的權力紐帶將失靈，導致系統崩潰。

那么，在均田制下，一個沒有爵位的普通北魏農民到底能得到什么？從“地令”看，他應該得到宅基地（1畝），桑田（20畝）的一部分，也許能得到一些口分田（麻田、露田和倍田），但不保證。[12] 桑田不還，可以繼承，可以有條件買賣（賣盈補虧）�？诜痔锊荒苜u，但北周以后可以典及抵押。官府對桑麻的種植下達硬性的計劃。

三、民間地權秩序中的田面

就土地的使用進行資源配置時，官府授田是一種機制，民間的地權流轉是另一種機制。在均田制失敗后，后者開始成為土地資源配置的主要途徑。由于一些特殊的歷史原因，民間地權交易的標的開始分化，在南方的大片富饒的區域，出現了一田多主的現象。

1、一田多主與田面

傅衣凌先生曾通過閩北地區的陪田契揭示了一田多主制的存在，楊國幀繼續了他的工作。日本學者仁井田升曾經對一田多主制進行過系統研究。[13]

田底田面分離是一田多主的基本特征。同一塊田，被分為上下兩層，下層叫田底，上層叫田面，田底和田面各有其主，可以獨立轉讓，互不相涉。這一現象與所有權的觀念是矛盾的，但回到古人的思維方式，會發現這些現象非常容易理解。中國的古人不知道所有權，對他們來說，土地是“業”，人在土地上謀生，所謂謀生就是做特定的事情（管業），獲得衣食的來源（“養”）。所有權是排他的，但管業不排他。在同一片土地上，人們可以分工，各管各的事情，由此就得到了不同的管業地位。因此，對土地的利用，最終呈現的是一種穩定的“管業秩序”。田底田面的分裂實際上是一種“一田多養”的管業秩序：田底有一個業主（大租主），他不管耕種，只管收租納糧，每年收一個固定租額（大租），辦納糧差，剩下的歸自己；田面可以另有一個業主（小租主），他負責起耕收割，交納大租；田底和田面業主之間的關系被簡化到只有大租。由于交大租比交皇糧擔徭役省事得多，田面業主就完全不需要與官府打交道。田底田面可以各自獨立交易，互不干擾，田面的交易只要在契約中載明此田面載某某戶大租若干即可。仁井田升還專門指出了一個現象：在多數情況下，小租主欠租時，大租主不能收地，只能催租。從官府的觀點看，田底業主是地主，小租主是佃戶，但從民間的管業秩序來看，真正能夠“使用”土地的，是小租主，地面上的事，大租主管不著。田面屬于“佃業”，這是與所有權毫無關系的無限期使用土地的一種管業地位，佃業這一稱呼往往標志著佃人對土地有工本的或現金的投入，“出資買耕者，名為佃業”。田面沒有賦役的困擾，只納大租，大租的數量明顯低于私租。

一田多主流行于明清。民國時的數據顯示，一田多主在江蘇比例為40.86％，浙江30.59％，安徽44.15％，[14] 閩西南和閩北更有高達70～80%的田底和田面分離。[15]

2、習慣法中的田底田面

一田多主為什么重要？原因之一是這種制度完全是在民間發生和演化出來的，除了清代福建江西地方不斷試圖禁絕外，官府在這一制度的形成過程中沒有什么做為。田底田面完全由民間習慣法支撐，與官府法律無關。一田多主是一種純然原生的、有巨大生命力的民間制度。如果加以再利用，老百姓輕車熟路，心知肚明，全無“教育農民”、“送法下鄉”之困擾，這一點，是一田多主與均田制和承包制的根本差別。原因之二是這種制度表達的內容。在國家壟斷所有權、賦役不斷帶來災難的大環境下，一田多主首先是一種適應的結果，它在一種“前所有權的”大環境下圍繞著土地的利用形成了一種與所有權無關的更有效率的管業秩序。仔細觀察“田面”，很容易看出這一制度的設計對農民確實非常有利。不少學者（包括楊國幀）甚至認為：田面是佃戶們經過“長期斗爭”為自己爭取到的利益。如果說，在得不到所有權的前提下，農民有對土地能有什么要求的話，“田面”就是最好的表達。

光緒年間《周莊鎮志》有一段記載，使我們能夠對此有所體悟：

“吳農佃人之田者，十八九皆所謂租田，…俗有田底田面之稱，田面者佃農之所有，田主只有田底而已，蓋于佃農各有其半，故田主雖易而佃農不易，佃農或易而田主亦不輿。有時購田建公署架民屋，而田價必田主輿佃農兩議而瓜分之，至少亦十分分做四六也。又，田中事田主一切不問，皆佃農任之。”[16]

這段記載告訴我們幾個事實：佃農多有田面，田面不是授受而得的，而是通過出錢或出力（墾荒或熟田）通過平等合意的契約得到的，所以田面非常穩定，沒有期限，沒有糧差，田主的更換不影響田面，田面的交易田主也不問。當官府“購田建公署架民屋”時，所附價款不是“適當補償”，而是“田價”（土地的市場價格），得了田價之后，有一個明確的比例，田主佃農四六分，有田面的佃農可以得六成，假如田價為100萬，農民可得60萬。相比之下，今天被征地的農民能得到多少？考慮到土地革命的宗旨，考慮到農民的根本利益已經有了如此強有力的代表者，這一對比令人汗顏。

農民一旦拿到田面，田面就是他的，不會有人用解除合同給他施加壓力，也沒人給他下達種植計劃或者“糧油定購任務”，田面沒有期限，可以繼承、可以自由買賣、典、抵押，也可以轉租（借耕），可以蓋房。他所交的租是一個定數（均數在25%左右），除此以外不會再有任何攤派、提留，欠租產生債，但不會奪地。一旦征地，他可以穩得土地市價的60%。這樣好不好？農民心里最有數。

中國的農民曾經自發地演繹出這一制度，并通過將佃業資本化最終形成田面。這是我們在“前所有權”的地權環境中曾經發現的對農民最為有利的制度，佃農自身在這一民間制度的形成過程中起過至關重要的作用，因此我們說：在深知所有權無望的環境中，田面是農民地權愿望的現實而直觀的自我表達。

張佩國告訴我們，土改時，常熟縣鋒蟻鄉查皮村中農陳世英曾有這樣的肺腑之言：“田面是我肋膀骨上爬來咯，我勿要田底，只要田面，我種了十七載，我勿是偷來的咯。”[17]

這一愿望過分嗎？

四、管業秩序中的農民利益

馬克思講，歷史總是在驚人地重復。這不稀奇，因為形成歷史過程的力量往往是人性中某些不變的本質�？膳碌牟皇侵貜�，而是雖重復過去的錯誤而不自知，甚至拒絕提醒。

土地承包是不是在重復某一段歷史？大家可以見仁見智。但是，無論如何，只要稍稍回顧歷史，就可以知道：在不涉及所有權分配的前提下，土地承包權還不是農民曾經得到的最好的、最符合其根本利益的東西。桑田、田面、承包地，說到底都是佃業的某種形式，它們具有嚴格的可比性。拋開那些抽象的說法，就農民能從土地實實在在得到的東西而言，我們可以簡單比較如下：

這一簡單比較清楚地告訴我們：在無法獲得所有權的共同前提下，就歷史上已經存在過的三種可以直接比較的典型佃業形態而言，承包田顯然不是最高水平。佃業的頂峰是田面，在可以比較的各個具體方面，田面都明顯優于承包田。只要我們的著眼點是農民的具體的、可實現的利益，我們就無法回避這一結論。所以，從理論上講，田面與承包田的差距，剛好就是在絲毫不改變“所有制”的條件下農民可以爭取的最大利益空間。

那么，農民有希望得到田面嗎？這不是一個技術問題�！段餀喾ā芬呀泴�“土地承包經營權”定位為“用益物權”。從法理上說，以田面為比照擴充土地承包權沒有太大障礙。問題只在于：是否會出現以田面為原型的立法意志？

真正的障礙是權力關系，國家權力對鄉里的滲透形成了一個需要供養的中間層，國家通過“鄉里中間層”進行治理，這種治理方式把土地（使用權）的授受做為不可或缺的手段。與此同時，古時叫做“差徭”（提留、統籌、義務工、各色攤派）的部分從功能上說恰恰是完成對于這一中間層的供養。因此，這個中間層就生存于以土地授受為杠桿的權力關系中，所謂沉重的“農民負擔”恰恰表現為這一中間層的利益乃至數量的膨脹。

如果把土地承包權田面化了，那么，我們可以預料，田底（至少在一開始）就在鄉村集體組織的手中，我們再假定鄉村組織還是在“鄉里中間層”的掌握之中，他們同樣可以對國家納辦糧差。但是，由于大租的定額化，“鄉里中間層”從農民得到的是一個定數，沒有任何增加的可能。這樣，從總體上說，“鄉里中間層”得到的資源就被固定了，征地時的比例也被固定，價格亦沒有操作的空間（市場價），“鄉里中間層”尋租空間將非常狹窄。由于田面承包合同的期限和違約限制，“鄉里中間層”（他們代表國家）將失去以權力意志控制農民的終極手段。以土地授受建立起來的傳統的權力關系將難以為繼。

這是一次抉擇：要么使承包權止步于授受，要么選擇田面。止步于授受，毫無疑問將繼續產生腐�。ㄊ谑艿奶烊怀杀荆┖蜔o效率產權，“三農”問題將愈演愈烈；如果選擇田面，意味著最終將回到原生的、傳統的鄉村秩序。中國傳統的鄉村本來就是一種原生的文化生態，政治權力的長期滲透使之失去了固有的平衡，中國土地問題的最深根源就在于這種滲透，“三農”問題只是這一古老痛苦的現代表達。但是，恢復鄉村原生生態的必要條件就是國家權力的退場，返回原生秩序意味著在文化層面完成一次“退耕還林”。雖然原生的鄉村秩序早已在這塊土地上證明了其可行性，而且農民已經表明了他們對田面的渴望，但是，國家似乎沒有做好準備。的確，此事非同小可，對于任何一個改革者來說，這種抉擇是對政治意志的嚴峻考驗。

參考文獻:

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